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db-nummer: lgrostock-0003O-2019-00762

Tenor
In dem Rechtsstreit (...) hat das Landgericht Rostock - 3. Zivilkammer - durch den Vizepräsidenten des Landgerichts als Einzelrichter (...) aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2020 für Recht erkannt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,- EUR, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu vollziehen an ihren Geschäftsführern (...) zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern
1. in Telemedien für das Tracking von Nutzern zu Analyse- und Marketingzwecken Technologien einzusetzen, die personenbezogene Daten von Nutzern an Dritte übermitteln und dadurch das Verhalten von Nutzern websiteübergreifend nachverfolgen, wenn keine informierte und freiwillige Einwilligung der Nutzer I.S.V. Art. 4 Nr. 11, Art. 6 Abs. 1 S.1 lit. a) DSGVO sowie Art. 7 DSGVO für diese Verarbeitung erteilt wurde;
2. Telemedien anzubieten, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs In-formationen zum Rechtfertigungsgrund nach Art. 45 ff. DSGVO für die Über-mittlungen personenbezogener Daten in ein Drittland gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f) DSGVO in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln;
3. im Falle gemeinsamer Verantwortung für eine Datenverarbeitung nach Art. 26 Abs. 1 S. 1 DSGVO entgegen Art. 26 Abs. 2 S. 2 DSGVO das Wesentliche der Vereinbarung zwischen den gemeinsam für die Verarbeitung Verantwortlichen den Nutzern nicht zur Verfügung zu stellen;
4. folgende Klausel und dieser inhaltsgleichen Klauseln in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen in Bezug auf Verträge mit Verbrauchern über die Vermittlung von Rechtsdienstleistungen zu verwenden:
"Advocado behält sich das Recht vor, diese AGB - soweit sie in das Vertragsverhältnis mit dem Kunden eingeführt sind - jederzeit einseitig zu andern, soweit dies zur Beseitigung nachträglich entstehender Aquivalenzstörungen oder zur Anpassung an veränderte gesetzliche oder technische Rahmenbedingungen notwendig ist und diese den Nutzer nicht unangemessen benachteiligen. Über eine Anpassung wird advocado den Kunden unter Mitteilung des Inhaltes der geänderten Regelungen per E-Mail informieren. Diese E-Mail enthält die geänderten AGB sowie einen Hinweis auf das Widerspruchsrecht, die Widerspruchsfrist und deren Folgen bei Unterlassen des Widerspruchs."
II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 214,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.06.2019 zu bezahlen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/7 und die Beklagte zu 6/7.
V. Das Urteil ist für den Kläger hinsichtlich der Ziffern 1.1. - 4. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,- EUR vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil für die Parteien vorläufig vollstreckbar. Die jeweils andere Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die vollstreckende Partei Sicherheit i.H.v. 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages leistet.
VI. Der Streitwert beträgt 17.500,- EUR.

Sachverhalt
[1] Die Parteien streiten über Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit behaupteten Verstössen der Beklagten gegen datenschutzrechtliche Vorschriften auf ihrer Intemetseite.
[2] Der Kläger ist der Dachverband der 16 Verbraucherzentralen in Deutschland und in der vom Bundesamt für Justiz geführten Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen.
[4] Die Beklagte ist Anbieter und Betreiber der Internetplattform mit der Domain http://www.advocado.de, über die Rechtssuchenden an beratende Rechtsanwälte vermittelt werden.
[5] Bei Aufruf der Internetseite der Beklagten am 16.08.2019 wurde das nachfolgende "Cookie-Banner" (Anlage K5) angezeigt: (...)
[6] Die sich im unteren Teil befindlichen vier Ankreuzkästchen waren vorausgewählt. Durch die Betätigung des "OK"-Button sollten die Nutzer der Verwendung der Cookies zustimmen.
[7] Über "Details anzeigen" bestand die Möglichkeit eine Liste der verwendeten Cookies und u.a. deren Zuordnung zu den einzelnen Kategorien "Notwendig", "Präferenzen", "Statistiken" und "Marketing" einzusehen. Eine gesonderte Aus- oder Abwahlmöglichkeit bestand an dieser Stelle nicht. Die Beklagte verwendete auf ihrer Seite die in den Anlagen K11-K15 genannten Cookies. Darunter befinden sich sog. Tracking- und Analysetools, wie z.B. Google Analytics.
[8] Die Beklagte informierte in ihrer Datenschutzerklärung (Anlage K10) wie folgt: (...)
[10] Die Beklagte bezieht bei der über die genannte Internetplattform erfolgende Vermittlung von Rechtsdienstleistungen an Verbraucher die als Anlage K15 vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein. Darin heisst es u.a. in Ziffer 10:
"Advocado behält sich das Recht vor, diese AGB - soweit sie in das Vertragsverhältnis mit dem Kunden eingeführt sind - jederzeit einseitig zu ändern, soweit dies zur Beseitigung nachträglich entstehender Äquivalenzstörungen oder zur Anpassung an veränderte gesetzliche oder technische Rahmenbedingungen notwendig ist und diese den Nutzer nicht unangemessen benachteiligen. Über eine Anpassung wird advocado den Kunden unter Mitteilung des Inhaltes der geänderten Regelungen per E-Mail informieren. Diese E-Mail enthält die geänderten AGB sowie einen Hinweis auf das Widerspruchsrecht, die Widerspruchsfrist und deren Folgen bei Untertassen des Widerspruchs."
[11] Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 30,04.2019 (K16) umfangreich zur Unterlassung auf. Die Beklagte wies dies zurück.
[12] Die Beklagte änderte nachfolgend das Cookie-Banner wie folgt: (...)
[13] Der Kläger trägt vor, aufgrund der in der Website der Beklagten implementierten Skripte und ähnlichen Technologien von Drittanbietern, die z.B. Drittanbieter-Cookies auf den Endgeräten der Nutzer ablegen, personenbezogene Daten darin speichern, Nutzerinformationen auslesen und auswerten, werden personenbezogene Daten wie die IP-Adresse und Browserinformationen von Websitebesuchern websiteübergreifend zu Zwecken der Werbung, des Erstellens von Nutzerprofilen sowie zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken verarbeitet.
[14] Diese Verarbeitung erfolge jedoch nicht rechtmässig. So liege auch unter Berücksichtigung des Cookie-Banners keine wirksame Einwilligung der Verbraucher i.S.d. Art. 4 Nr. 11,6 Abs. 1 S. 1 lit. a), 7 DSGVO vor. Zum einen fehle es angesichts der vorausgefüllten Ankreuzkästchen an einer wirksamen Willensbekundung. Darüber hinaus fehle es an der Möglichkeit, das Setzen von Drittanbieter-Cookies abzulehnen oder einzelne Anbieter aus- bzw. abzuwählen. Zudem enthalte das Cookie-Banner nicht die notwendigen Informationen für eine informierte Einwilligung gemäss Art. 4 Nr. 11 DSGVO.
[15] Es sei auch keine anderweitige Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der Daten i.S.d. Art. 6 Abs. 1 DSGVO gegeben. Auch das inzwischen verwandte Cookie-Banner sei nicht zur Abgabe einer wirksamen Einwilligung geeignet. Der Kläger ist weiter der Ansicht, dass die Datenschutzerklärung der Beklagten gegen die Informationspflichten aus Art. 12 ff. DSGVO und die Grundsätze der Transparenz sowie Treu und Glauben verstosse.
[16] Ferner liege ein Verstoss gegen die Informationspflichten aus Art. 26 Abs. 2 S. 2 DSGVO vor, da die Beklagte und die Drittanbieter als gemeinsame Verantwortliche in Bezug auf die stattfindende Verarbeitung personenbezogener Daten anzusehen seien, worüber die Beklagte nicht aufkläre. Es fehle eine insoweit notwendige Vereinbarung zwischen ihr und den Drittanbietern und deren transparente Veröffentlichung gegenüber den Verbrauchern. Schliesslich ist der Kläger der Ansicht, die Klausel in Ziffer 10 der Allgemeinen Geschäfts- und Nutzungsbedingungen sei unwirksam.
[17] Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,- EUR, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu vollziehen an ihren Geschäftsführern (...) zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern
1. in Telemedien für das Tracking von Nutzern zu Analyse- und Marketingzwecken Technologien einzusetzen, die personenbezogene Daten von Nutzern an Dritte übermitteln und dadurch das Verhalten von Nutzern websiteübergreifend nach verfolgen, wenn keine informierte und freiwillige Einwilligung der Nutzer i.S.v. Art. 4 Nr. 11, Art. 6 Abs.1 S.1 lit. a) DSGVO sowie Art. 7 DSGVO für diese Verarbeitung erteilt wurde;
2. Telemedien anzubieten, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs Informationen gemäss den Art. 13, Art. 14, Art. 7 Abs. 3 S. 3 sowie Art. 21 Abs. 4 DSGVO, die sich auf die Verarbeitung beziehen, in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln;
3. im Falle gemeinsamer Verantwortung für eine Datenverarbeitung nach Art. 26 Abs. 1 S. 1 DSGVO entgegen Art. 26 Abs. 2 S. 2 DSGVO das Wesentliche der Vereinbarung zwischen den gemeinsam für die Verarbeitung Verantwortlichen den Nutzern nicht zur Verfügung zu stellen.
4. folgende Klausel und dieser inhaltsgleichen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bezug auf Verträge mit Verbrauchern über die Vermittlung von Rechtsdienstleistungen zu verwenden:
"Advocado behält sich das Recht vor, diese AGB - soweit sie in das Vertragsverhältnis mit dem Kunden eingeführt sind - jederzeit einseitig zu ändern, soweit dies zur Beseitigung nachträglich entstehender Äquivalenzstörungen oder zur Anpassung an veränderte gesetzliche oder technische Rahmenbedingungen notwendig ist und diese den Nutzer nicht unangemessen benachteiligen. Über eine Anpassung wird advocado den Kunden unter Mitteilung des Inhaltes der geänderten Regelungen per E-Mail informieren. Diese E-Mail enthält die geänderten AGB sowie einen Hinweis auf das Widerspruchsrecht, die Widerspruchsfrist und deren Folgen bei Unterlassen des Widerspruchs."
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 214,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.06.2019 zu bezahlen.
[18] Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
[19] Sie trägt vor, der Kläger nutze seinerseits auf der von ihm betriebenen Internetseite das Analysetool Matamo, so dass das Vorgehen gegen die Beklagte rechtsmissbräuchlich sei.
[20] Zudem sei der Antrag zu 1. mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig. Sie trägt weiter vor, sie habe das Cookie-Banner und die Datenschutzerklärung am 01.10.2019 aufgrund des Urteils des EuGH vom 01.10.2019 (Az.: C-673/17) angepasst.
[21] Bis dahin sei auch unter Berücksichtigung der Veröffentlichungen der Konferenz der unabhängigen Datenschutz.B.ehörden des Bundes und der Länder (DSK) die von ihr vertretene Rechtsansicht, es bestehe ein berechtigtes Interesse gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO an der Datenerhebung und -Verarbeitung, nicht zu beanstanden gewesen.
[22] Folgerichtig habe sie auch umfassend und verständlich und unter Nennung der entsprechenden gesetzlichen Grundlagen über die Datenerhebung aufgeklärt.
[23] Die streitgegenständliche Verarbeitung personenbezogener Daten sei von der Einwilligung der Nutzer gedeckt. Die Einwilligung erfolge freiwillig i.S.d. Art. 4 Nr. 11 DSGVO.
[24] Die Nutzer würden in die Lage versetzt werden, eine informierte Entscheidung zu treffen. Noch weitergehende Informationen, wie der Kläger sie fordert, seinen praktisch schon nicht umsetz.B.ar. Der Kläger erläutere nicht, inwieweit ein Verstoss gegen die Informationspflichten nach Art. 12 ff. DSGVO vorliegen solle.
[25] Eine gemeinsame Verantwortung i.S.d. Art. 26 Abs. 2 S. 2 DSGVO liege nicht vor. Die Beklagte sei Allein verantwortliche und habe die Drittanbieter mit der Verarbeitung der Daten beauftragt. Diese hätten keinerlei Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Datenverarbeitung und seien weisungsgebunden. Eine nicht den Vorgaben der Beklagten entsprechende Datenverarbeitung sei unzulässig.
[26] Es bestehe damit eine Auftragsdatenverarbeitung nach Art. 4 Abs. 8 DSGVO. Die gerügte Anpassungsklausel sei zulässig. Sie beinhalte die Voraussetzungen und den Umfang der zulässigen Änderungen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kunden keine entgeltlichen Leistungen anbiete. Sie vermittle die Rechtssuchenden lediglich an entsprechende Rechtsanwälte.

Entscheidungsgründe

I.
[27] Die Klage ist weitgehend zulässig.
[28] Soweit die Klägerin unter Ziffer 2. beantragt, dass die Beklagte es zu unterlassen hat, Telemedien anzubieten, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs Informationen gemäss Art. 14 DSGVO, die sich auf die Verarbeitung beziehen, in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln, ist die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit des Klageantrages jedoch unzulässig.
[29] 1. Der Klägerin ist klagebefugt.
[30] a) Hinsichtlich der Anträge zu 1., 2. und 3. folgt die Klagebefugnis aus § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG i.V.m. § 15 Abs. 3 S. 1 TMG.
[31] Die bislang umstrittene Fortgeltung der §§ 11 ff. TMG (vgl. z.B. OLG Hamburg, WRP 2020, 505; OLG Stuttgart, WRP 2020, 509; so auch Stellungnahme der Klägerin vom 28.06.2018 unter: http://www.vz.B.v.de/sites/default/files/downloads/2018/06/29/18-06-28_vbv-stellungnahme_dsk_tmg-dsgvo.pdf) hat der Bundesgerichtshof dahin bestätigt, dass das Einwilligungserfordernis für Cookies weiterhin nach § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG in richtlinienkonformer Auslegung nach der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, und nicht nach der DSGVO zu beurteilen ist.
[32] Die Fortgeltung bezieht sich dabei aber nicht nur auf das Einwilligungserfordernis selbst, sondern auch auf die im Zusammenhang mit der Verarbeitung persönlicher Daten mittels Cookies "für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien" (vgl. § 15 Abs. 3 S. 1 TMG) bestehenden Informations- und Aufklärungspflichten.
[33] Art. 5 Abs. 3 S. 1 der ePrivacy-Richtlinie (RL 2002/58/EG) lautet: "Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im End- gerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäss der Richtlinie 95/46/EG u.a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat."
[34] Die vom BGH vorgegebene richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 15 Abs. 3 S. 1 TMG bedingt deshalb auch die Einbeziehung sämtlicher Informationspflichten. Die Klägerin beruft sich auch ausdrücklich auf § 15 Abs. 3 S. 1 TMG.
[35] Eine Aussetzung des Verfahrens vor dem Hintergrund des Vorabentscheidungsverfahrens des Gerichtshofes der Europäischen Union in dem Rechtsstreit beim Bundesgerichtshof, Az.: I ZR 186/17, in Sachen Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V../. Facebook Irland Limited - ist deshalb nicht angezeigt.
[36] Hinsichtlich des Antrages zu 4. besteht die Klagebefugnis gemäss §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG, 1 Abs. 1 UKlaG und auch gemäss § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG.
[37] 2. Der Antrag zu 2. ist mangels hinreichender Bestimmtheit des Klageantrages allerdings teilweise unzulässig.
[38] a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt.
[39] Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit als unzulässig anzusehen.
[40] Abweichendes kann gelten, wenn der gesetzliche Verbotstatbestand eindeutig und konkret gefasst ist, sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist oder der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er kein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert.
[41] Die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt (vgl. BGH GRUR 2017, 422 - ARD-Buffet).
[42] Die hinreichende Bestimmtheit ist auch dann zu bejahen, wenn die Auslegung des Antrages anhand des Sachvortrages der Klägerseite das Begehrte eindeutig ergibt (vgl. BGH GRUR 2015, 1237 - Erfolgsprämie für die Kundengewinnung).
[43] b) Der Antrag zu Ziffer 2. ist damit insoweit unzulässig, als die Beklagte es unterlassen soll, Telemedien anzubieten, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs Informationen gemäss Art. 14 DSGVO, die sich auf die Verarbeitung beziehen, in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln.
[44] (1) Der Antrag zu 2. bezieht sich auf die Unterlassung des Angebotes von Telemedien, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs Informationen gemäss den Art. 13, Art. 14, Art. 7 Abs. 3 S. 3 sowie Art. 21 Abs. 4 DSGVO, die sich auf die Verarbeitung beziehen, in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln.
[45] (1) Der Antrag zu 2. bezieht sich auf die Unterlassung des Angebotes von Telemedien, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs Informationen gemäss den Art. 13, Art. 14, Art. 7 Abs. 3 S. 3 sowie Art. 21 Abs. 4 DSGVO, die sich auf die Verarbeitung beziehen, in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln.
[46] (2) Der Kläger hat sein Klagebegehren insofern konkretisiert, als das Fehlen der Unterrichtung über die Auskunfts-, Löschungs-, Berichtigungs- und Beschwerderechte bei der Aufsichtsbehörde nach Massgabe von Art. 13 Abs. 2 DSGVO gerügt wird.
[47] Darüber hinaus hat der Kläger das Fehlen der Informationen gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f) DSGVO über Übermittlungen personenbezogener Daten in ein Drittland sowie die Angabe des Rechtfertigungsgrundes nach Art. 45 ff. DSGVO angeführt. Weiter hat der Kläger das Fehlen einer Information über das Widerrufsrecht nach Art. 13 Abs. 2 lit. c) DSGVO auf dem Cookie-Banner als Verstoss angeführt.
[48] Schliesslich rügt er einen Verstoss gegen die Information in "präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache" dadurch, dass in Bezug auf die Datenverarbeitung mittels Drittanbieter-Cookies mehrere Rechtsgrundlagen angegeben werden, obwohl gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c) DSGVO nur die einschlägige Rechtsgrundlage genannt werden solle.
[49] (3) Soweit im Antrag auf Art. 7 Abs. 3 S. 3 und Art. 21 Abs. 4 DSGVO Bezug genommen wird, ist dies ausreichend, da die Normen selbst hinreichend eindeutig und konkret das Erfordernis der Information über das Widerrufsrecht der betroffenen Person bezüglich einer erteilten Einwilligung bzw. das generelle Widerspruchsrecht gegen die Datenverarbeitung definieren.
[50] c) Hingegen hat der Kläger zu den im Antrag genannten Verstösse gegen Art. 14 DSGVO (Informationspflichten, wenn die personenbezogenen Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben werden) in der Klagebegründung nicht näher ausgeführt. Nachdem der Verstoss schon nicht beschrieben ist, ist der nur aus dem Verweis auf die gesetzliche Vorschrift bestehende Antrag nicht als hinreichend bestimmt anzusehen.
[51] d) Im Übrigen sind die Anträge allerdings hinreichend bestimmt und damit zulässig. Soweit die Beklagte ausdrücklich die unzureichende Bestimmtheit des Antrages zu Ziffer 1. anführt, folgt die Kammer diesem Einwand nicht.
[52] (1) Die zu unterlassene Handlung ist im Antrag zu 1. in ausreichendem Masse definiert. So soll die Beklagte den Einsatz von Technologien zum Tracking von Nutzern zu Analyse- und Marketingzwecken, die personenbezogene Daten von Nutzern an Dritte übermitteln, unterlassen, soweit keine informierte und freiwillige Einwilligung der Nutzer vorliegt. Es besteht insoweit keine Notwendigkeit der konkreten Benennung einzelner Technologien ("Cookies"), für die die Unterlassung gelten soll.
[53] (2) Ob und welche Technologien die Beklagte aus Sicht des Klägers unzulässig verwendet, hat allein Bedeutung für die Begründetheit der Klage. Der Kläger muss sich weder darauf beschränken, der Beklagten nur die Verwendung bereits genutzter Technologien untersagen zu lassen, noch muss er alle denkbaren Technologien konkret benennen. Ausreichend ist insofern, dass zum einen die beanstandete Wirkungsweise der eingesetzten Technologien definiert ist, hier die Übermittlung personenbezogener Daten an Dritte durch das Tracking von Nutzern zu Analyse- und Marketingzwecken und zum anderen als weitere Voraussetzung das Fehlen einer wirksamen Einwilligung.
[54] (3) Soweit der Antrag bezüglich der Einwilligung Begrifflichkeiten des Wortlauts der DSGVO, die - wie die Judikatur der letzten Jahre zeigt - im Detail durchaus strittig waren, verwendet, ist unter Heranziehung der Klagebegründung und nach den Entscheidungen des EuGH vom 01.10.2019 und des BGH vom 28.05.2020 zur Notwendigkeit und zur Ausgestaltung der wirksamen Einwilligung bei der Verwendung von Cookies (vgl. EuGH GRUR 2019, 1198 - Planet 49; BGH GRUR 2020, 891 - Cookie-Einwilligung II) von einer hinreichenden Bestimmtheit auch dieser Begrifflichkeiten auszugehen.
[55] 3. Ein Rechtsmissbrauch des Klägers bei der Rechtsverfolgung der Beklagten ist nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte für ihren Einwand auf die Verwendung des Analysetools "Matamo" verweist, ist dieser Verweis bereits deshalb ungeeignet, weil bei dieser Technologie gerade keine Übermittlung von Daten an Drittanbieter erfolgt (vgl. nur Eintrag "Matamo" bei WIKIPEDIA).

II.
[56] Die Klage ist hinsichtlich des Antrages zu Ziffern 1" 3. und 4. vollumfänglich und hinsichtlich des (zum Teil) zulässigen Antrages zu Ziffer 2. auch nur teilweise unbegründet.
[57] Dem Kläger stehen gegen die Beklagte gemäss § 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL i.V.m. § 15 Abs. 3 S. 1 TMG die Unterlassungsansprüche entsprechend des Tenors zu Ziffer 1., 2. und 3. und gemäss § 1 Abs. 1 UKlaG bzw. §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG entsprechend des Tenors zu Ziffer 4. zu.
[58] 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung des Einsatzes von Technologien in Telemedien für das Tracking von Nutzern zu Analyse- und Marketingzwecken, die personenbezogene Daten von Nutzern an Dritte übermitteln und dadurch das Verhalten von Nutzern websiteübergreifend nachverfolgen, wenn keine informierte und freiwillige Einwilligung der Nutzer gemäss Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL i.V.m. § 15 Abs. 3 S. 1 TMG für diese Verarbeitung erteilt wurde.
[60] Die Regelungen der DSGVO sind aufgrund der nach Art. 95 DSGVO bestehenden Sperrwirkung von Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL nicht direkt anwendbar.
[61] Allerdings ergibt sich der Inhalt der Informations- und Aufklärungspflichten gleichwohl aus den Regelungen der DSGVO. Denn Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RI verweist auf die Datenschutzrichtlinie (RL 95/46/EG), die ihrerseits gemäss Art. 94 Abs. 2 DSGVO als Rechtsfolgenverweisung auf die DSGVO zu verstehen ist. Deshalb sind die Normen der DSGVO, konkret die Art. Art. 4 Nr. 11, Art. 6 Abs. 1 S.1 lit. a), Art. 7, Art. 12, Art. 14 und Art. 26 Abs. 2 S. 2 DSGVO heranzuziehen. Soweit im Folgenden die Vorschriften der DSGVO herangezogen werden, erfolgt dies in vorstehendem Sinne.
[62] a) Die Beklagte hat ohne wirksame Einwilligung der Nutzer gemäss § 15 Abs. 3 S. 1 TMG personenbezogene Daten durch Übermittlung an Dritte unberechtigt verarbeitet.
[63] (1) Personen bezogene Daten müssen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a) DSGVO auf rechtmässige Weise, nach Treu und Glauben und in einer für die betroffene Person nachvollziehbaren Weise verarbeitet werden. Rechtmässig ist die Verarbeitung personenbezogener Daten dann, wenn mindestens eine der in Art. 6 Abs. 1 DSGVO genannten Bedingungen erfüllt sind.
[64] aa) "Personengebundene Daten" sind gemäss Art. 4 Nr. 1 DSGVO alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen identifiziert werden kann, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind. Damit zählt auch die dynamische IP-Adresse, die von einem Anbieter von Online-Mediendiensten beim Zugriff einer Person auf eine Internetseite, die dieser Anbieter allgemein zugänglich macht, gespeichert wird, für den Anbieter ein personenbezogenes Datum dar (vgl. BGH NJW 2017, 2416 unter Hinweis auf EuGH NJW 2016, 3579).
[65] bb) "Verarbeitung" ist gemäss Art. 4 Nr. 2 DSGVO jeder mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführte Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung. Die Bereitstellung oder Weitergabe an einen Dritten ist unstreitig "Verarbeitung" i.S.d. DSGVO.
[66] (2) Die Beklagte verwendet auf ihrer Internetseite Technologien, die Drittanbieter-Cookies auf Endgeräten der Nutzer ablegen. Die Verwendung der in den Anlagen K11 - K13 bezeichneten Cookies ist unstreitig.
[67] Der Kläger hat unter namentlicher Nennung verschiedener Tracking-Cookies weiter vorgetragen, es erfolge eine websiteübergreifende Übertragung personengebundener Daten, wie z.B. der IP-Adresse. Die Beklagte hat zwar in Bezug auf das implementierte Tool "Google Analytics" bestritten, dass dieses die IP-Adresse an den Drittanbieter weiterleitet. Im Übrigen hat sie jedoch lediglich pauschal bestritten, dass eine websiteübergreifende Datenübertragung erfolgt.
[68] Das ist insoweit unzureichend, da die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass die Gestaltung der Website datenschutzrechtskonform ist, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 und Art. 24 Abs. 1 DSGVO ergibt (vgl. BeckOK DatenschutzR/Schantz, 32. Ed. 1.5.2020, DSGVO Art. 5, Rn. 39 m.w.N ).
[69] Nachdem die vom Kläger konkret benannten Tracking-Technologien (vgl. Schriftsatz vom 04.06.2020, S. 7) nicht nur grundsätzlich in der Lage sind, sondern regelmässig auch gerade dafür eingesetzt werden, personengebundene Daten zu erheben und an Drittanbieter zu übermitteln, müsste die Beklagte also konkret vortragen und darlegen, dass die genannten Cookies keine personenbezogenen Daten an andere Websites übermitteln. Dieser Darlegungs- und Beweislast ist sie nicht nachgekommen.
[70] Zudem hat die Beklagte in ihrer Datenschutzerklärung (Anlagen K11 - K13) in der Beschreibung der Cookies selbst deren Funktionsweise dahin beschrieben, dass diese zur Verfolgung des Nutzers über mehrere Webseiten und auch zur Identifikation des Nutzers über Besuche und Geräte hinweg dienen.
[71] (3) Die für eine Verwendung dieser Cookies notwendige Einwilligung konnte zum Zeitpunkt der Abmahnung mit dem durch die Beklagte verwendeten Cookie-Banner (Anlage K6) nicht wirksam erteilt werden.
[72] aa) Die Verwendung der hier im Streit stehenden Cookies ist einwilligungsbedürftig.
[73] Die Notwendigkeit der Einwilligung ergibt sich aus § 15 Abs. 3 TMG, der angesichts der Regelung in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG (E-Privacy-Richtlinie) dahin richtlinienkonform auszulegen ist, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nur mit Einwilligung des Nutzers einsetzen darf (vgl. BGH GRUR 2020, 891 - Cookie-Einwilligung II).
[74] bb) Eine wirksame Einwilligung in die hier konkret beanstandete Datenverarbeitung konnten die Nutzer mit dem durch die Beklagte zur Verfügung gestellten Cookie-Banner (Anlage K6) aufgrund der gewählten Vorbelegung - alle Cookies ausgewählt (sog. Opt-Out) - nicht erteilen. Mit der Entscheidung des BGH vom 28.05.2020 zur Notwendigkeit und zur Ausgestaltung der wirksamen Einwilligung bei der Verwendung von Cookies (vgl. BGH GRUR 2020, 891 - Cookie-Einwilligung II) steht fest, dass die durch die Beklagte gewählte Opt-Out-Variante dazu nicht geeignet ist.
[75] b) Die aufgrund des festzustellenden Rechtsverstosses bestehende Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr ist nicht durch die vorgetragene Änderung des Banners widerlegt. Die Kammer hat ihren insoweit zunächst mit der Ladungsverfügung vom 14.04.2020 erteilten Hinweis in der mündlichen Verhandlung entsprechend korrigiert. Denn die Beklagte hat nach Ansicht der Kammer den Verstoss (doch) nicht beseitigt. Auch das nunmehr von der Beklagten verwendete Cookie-Banner erfüllt die Voraussetzungen für eine wirksamen Einwilligung der Nutzer nicht.
[76] (1) "Einwilligung" der betroffenen Person ist gemäss Art. 4 Nr. 11 DSGVO jede freiwillig für den bestimmten Fall in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.
[77] Der BGH hat in der vorgenannten Entscheidung dazu ausführt:
[78] Nach Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 ist Einwilligung jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Nach Erwägungsgrund 32 der Verordnung (EU) 2016/679 sollte die Einwilligung durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Für den bestimmten Fall ist eine Einwilligung abgegeben, wenn Inhalt, Zweck und Tragweite der Erklärung hinreichend konkretisiert sind (vgl. BeckOK.DatenschutzR/Schild, 31. Edition [Stand 1. Februar 2020], Art. 4 DSGVO Rn. 125; Buchner/Kühling in Kühling/Buchner, DSGVO BDSG, 2. Aufl., Art. 4 DSGVO Rn. 8).
[79] (2) Eine wirksame Einwilligung ist damit auch mit dem nunmehr verwendeten Cookie-Banner nicht möglich. Denn auch bei diesem sind sämtliche Cookies vorausgewählt und werden durch Betätigung des grün unterlegten "Cookie zulassen '-Buttons "aktiviert". Damit entspricht die Gestaltung des Cookie-Banners grundsätzlich der Gestaltung in dem durch den BGH entschiedenen Fall.
[80] Zwar hat der Verbraucher die Möglichkeit sich die Details anzeigen zu lassen und einzelne Cookies abzuwählen. Tatsächlich wird der Verbraucher jedoch regelmässig den Aufwand eines solchen Vorgehens scheuen und deshalb den Button ohne vorherige Information über die Details betätigen. Damit weiss der Verbraucher aber gerade nicht, welche Tragweite seine Erklärung hat.
[81] Der Umstand, dass der Nutzer bei dem nun verwendeten Cookie-Banner auch die Möglichkeit hat, über den Bereich "Nur notwendige Cookies verwenden" seine Einwilligung auf technisch notwendige Cookies zu beschränken, ändert an der Beurteilung nichts. Insoweit ist festzuhalten, dass dieser Button gar nicht als anklickbare Schaltfläche zu erkennen ist.
[82] Zudem tritt er auch neben dem grün unterlegten und damit als vorbelegt erscheinenden "Cookie zulassen"-Button in den Hintergrund. Diese Möglichkeit wird von einer Vielzahl der Verbraucher deshalb regelmässig gar nicht als gleichwertige Einwilligungsmöglichkeit wahrgenommen werden. Daran ändert auch der Einleitungstext nichts, da dieser bereits nicht darüber aufklärt, welche Cookies wie vorbelegt sind und damit durch welchen Button, welche Cookies "aktiviert" werden.
[83] 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung des Anbietens von Telemedien, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs Informationen zum Rechtfertigungsgrund nach Art. 45 ff. DSGVO für die Übermittlungen personenbezogener Daten in ein Drittland gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f) DSGVO zu geben.
[84] Der weitergehende Antrag zu Ziffer 2. ist jedoch unbegründet.
[85] a) Die Beklagte hat - ausgehend von der Verkennung der Notwendigkeit der Einwilligung des Nutzers - den falschen Rechtfertigungsgrund nach Art. 45 ff. DSGVO für die Übermittlungen personenbezogener Daten in ein Drittland gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f) DSGVO angeben. Insofern ist auch die Angabe mehrerer Rechtsgrundlagen nicht "präzise" i.S.d. Art. 12 Abs. 1 S. 1 DGVO.
[86] Im Übrigen reichen die Informationen der Beklagten in Nr. 5 der Datenschutzerklärung über die grundsätzliche Möglichkeit der Übermittlung von Daten in Drittländer und die dabei in Betracht kommenden Grundlagen, aus. Diese Nr. enthält den - dann falsch umgesetzten - Hinweis, dass eine Übermittlung nur bei Vorliegen der besonderen Voraussetzungen der Art. 44 ff. DSGVO erfolgt. Die Beklagte hat auch das entsprechende Abkommen i.S.d. Art. 45 Abs. 1 DSGVO benannt (vgl.: Google Analytics - Nr. 16.2; Google-Re/Marketing-Services - Nr. 17.2; Facebook-Pixel - Nr. 18, 2. Absatz; Facebook Social Plugins - Nr. 19.2; Newsletter - Nr. 21.4; LinkedlN - Nr. 25, 6. Absatz).
[87] b) Der Kläger hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf Unterlassung des Anbietens von Telemedien, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs Informationen gemäss den Art. 13 Abs. 2 DSGVO über die Auskunfts-, Löschungs-, Berichtigungs- und Beschwerderechte bei der Aufsichtsbehörde. Ein Verstoss der Beklagten gegen diese Informationsanforderungen ist nicht ersichtlich.
[88] (1) Der Kläger rügt, "in der streitgegenständlichen E-Mail vom 10.04.2017 (siehe Anlage K 3) werden die gesetzlich geforderten Pflichtinformationen nicht ansatzweise erfüllt. Beispielsweise fehlt es an einer Unterrichtung über die Betroffenenrechte wie Auskunfts-, Löschungs-, Berichtigungs- und Beschwerderechte bei der Aufsichtsbehörde nach Massgabe von Art. 13 Abs. 2 DSGVO."
[89] (2) Es ist bereits nicht ersichtlich, welche E-Mail der Kläger in Bezug nehmen will. Eine entsprechende E-Mail ist nicht streitgegenständlich und liegt (folglich) auch nicht vor. Insofern ist das Vorbringen hinsichtlich der Verletzung von Informationspflichten in bzw. durch diese E-Mail für den vorliegenden Rechtsstreit schon nicht relevant.
[90] (3) Ungeachtet dessen ist aber festzuhalten, dass die Datenschutzerklärung der Beklagten die Informationen nach Art. 13 Abs. 2 lit. b) DSGVO über das Bestehen eines Rechts auf Auskunft seitens des Verantwortlichen über die betreffenden personenbezogenen Daten sowie auf Berichtigung oder Löschung oder auf Einschränkung der Verarbeitung oder eines Widerspruchsrechts gegen die Verarbeitung sowie des Rechts auf Datenübertragbarkeit ebenso enthält, wie das Bestehen eines Beschwerderechts bei einer Aufsichtsbehörde gemäss Art. 13 Abs. 2 It. d) DSGVO. Es ist insoweit auf die Datenschutzerklärung der Beklagten (Anlage K10), die Ziffern 6.1. für das Auskunftsrecht, 6.2. für das Berichtigungsrecht, 6.3. für das Löschungsrecht, 6.4. für das - durch den Kläger nicht in Bezug genommene - Übertragungsrecht und 6.5. für das Beschwerderecht zu verweisen.
[91] c) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Unterlassung des Anbietens von Telemedien, ohne Nutzern zu Beginn des Nutzungsvorgangs Informationen entsprechend der Art. 7 Abs. 3 S. 3 und Art. 21 Abs. 4 DSGVO über das Widerrufs- bzw. Widerspruchsrecht zu geben.
[92] Ein Verstoss der Beklagten gegen diese Informationsanforderungen ist ebenfalls nicht ersichtlich.
[93] (1) Nach Art. 7 Abs. 3 S. 3 DSGVO muss über die Möglichkeit des Widerrufs einer Einwilligung zur Datenverarbeitung informiert werden. Die Datenschutzerklärung der Beklagten enthält in Ziffer 7. diese Information. Soweit der Kläger einwendet, die Information habe im Cookie-Banner selbst erfolgen müssen, so dass ein Verstoss gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c) DSGVO vorliege, teilt die Kammer diese Ansicht nicht. Eine solche Verknüpfung ist zur Wahrung der Nutzerrechte nicht notwendig und im Übrigen angesichts des Gesamtumfangs der zu gebenden Informationen auch nicht praktikabel. Zudem erwartet der Nutzer nicht, alle Informationen zum Datenschutz in einem ersten Anzeigefenster zu erhalten, sondern diese übersichtlich zusammengestellt auf einer gesonderten Seite aufrufen zu können. Insofern ist der Hinweis in der Datenschutzerklärung ausreichend.
[94] (2) Nach Art. 21 Abs. 4 DSGVO ist auf das (generelle) Widerspruchsrecht gegen eine Verarbeitung personenbezogener Daten hinzuweisen. Die Datenschutzerklärung der Beklagten enthält in Ziffer 8. diese Information.
[95] 3. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung, dass diese im Falle gemeinsamer Verantwortung für eine Datenverarbeitung nach Art. 26 Abs. 1 S. 1 DSGVO entgegen Art. 26 Abs. 2 S. 2 DSGVO das Wesentliche der Vereinbarung zwischen den gemeinsam für die Verarbeitung Verantwortlichen den Nutzern nicht zur Verfügung zu stellen.
[96] Die Beklagte hat gegen diese Verpflichtung verstossen, indem sie durch Einbindung von Drittan-bietercookies personenbezogene Daten an diese überträgt und die Drittanbieter diese Daten (auch) für eigene Zwecke verarbeiten, wie im Fall der Einbindung des "Google-Analytics"-Cookies des Anbieters Google.
[97] a) Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich insoweit um eine gemeinsame Verantwortung für eine Datenverarbeitung i.S.d. Art. 26 DSGVO und nicht um eine Auftrags Verarbeitung gemäss Art. 28 DSGVO.
[98] (1) Nach der Rechtsprechung des EuGH hängt die Einstufung als Verantwortlicher oder als Auftragsverarbeiter stets von den Umständen des Einzelfalls ab (EuGH WRP 2018, 805 - Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein) und ist anhand des Kriteriums der Entscheidungsbefugnis über Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten zu beurteilen. Ob eine Entscheidungsbefugnis vorliegt, bemisst sich danach, inwieweit der Beteiligte eine konkrete Einwirkungsmöglichkeit auf den Datenverarbeitungsprozess hat, ob er also aktiv den Vorgang mitgestalten kann und Verantwortung für die Verarbeitung trägt. Der EuGH sieht denjenigen als Verantwortlichen an, der aus Eigeninteresse die Datenverarbeitung beeinflusst (EuGH NZA 2018, 991 - Zeugen Jehovas).
[99] Es bedarf dabei keiner gleichrangigen Einflussnahme auf die Entscheidungsfindung. sodass der tatsächliche Beitrag zu einer Entscheidung unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Es ist auch nicht erheblich, wie eine vertragliche Regelung die Tätigkeit, der an einer Datenverarbeitung Beteiligten beschreibt. Massgebend ist vielmehr, wie sich die gewollten und praktizierten Rechtsverhältnisse in der Realität darstellen. Es kommt also auf den "tatsächlichen Einfluss" der Beteiligten auf den Datenverarbeitungsvorgang an (vgl. BeckOK DatenschutzR/Spoerr, 32. Ed. 1.5.2020 Rn. 13f, DSGVO Art. 26 Rn. 13c-13f m.w.N.).
[100] (2) Der Kläger bezieht sich in seiner Argumentation auf die Entscheidung "Fashion ID" des EuGH (vgl EuGH WRP 2019,1146). Der EuGH hat eine gemeinsame Verantwortung für den Fall bejaht, dass der Betreiber einer Website ein Plugin einbindet, welches den Browser des Besuchers der Website veranlasst, Inhalte dieses Plugins anzufordern und hierzu personenbezogene Daten des Besuchers an diesen Anbieter übermittelt.
[101] Im entschiedenen Fall wurde durch ein eingebundenes Plugin ("Gefällt mir*-Button von Facebook) automatisch bei Aufruf der Website durch den Browser unter Übermittlung der IP-Adresse des Nutzers und weiterer technischer Daten an Facebook die dort angeforderten Inhalte auf die Website übertragen. Der EuGH sah eine eigene Verantwortung von Facebook und damit im Ergebnis eine gemeinsame Verantwortung des Inhabers der Website und von Facebook als gegeben, da der Betreiber der Website keinen Einfluss darauf hat, welche Informationen der Browser übermittelt und was der Drittanbieter (Facebook) mit diesen Daten macht.
[102] (3) Dem gegenüber behauptet die Beklagte, bei der Einbindung von Google-Analytics würde die Verarbeitung der Daten durch den Inhaber der Website, als sie selbst bestimmt. Google verarbeite die übermittelten Daten nur nach den Vorgaben des Inhabers und stelle diesem die insoweit erzielten Analyseergebnisse zur Verfügung.
[103] (4) Dieses entspricht jedoch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Denn Google verarbeitet die Daten nicht allein zum Zwecke der Nutzung durch den Betreiber der Website. Vielmehr behält sich Google, ebenso wie andere Drittanbieter, ausdrücklich die Verarbeitung auch zu eigenen Zwecken vor.
[104] Entsprechend haben die Datenschutz.B.ehörden des Bundes und der Länder inzwischen auch eine entsprechende Einschätzung abgegeben. Es ist insoweit auch auf den Beschluss der Daten-schutzkonferenz vom 12.05.2020 zu verweisen (vgl. http://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/dskb/20200526_beschluss_hinweise_zum_einsatz_von_google_analytics.pdf).
[105] Dort heisst es: "Nach Auffassung der Datenschutzaufsichtsbehörden ist die Verarbeitung im Zusammen-hang mit Google Analytics keine Auftragsverarbeitung gemäss Art. 28 DSGVO. Nach Art. 4 Nr. 7, Art. 28 Abs. 10 DSGVO hat der Verantwortliche die Zwecke und Mittel der Verarbeitung selbst zu bestimmen. Daraus folgt die Pflicht des Auftragsverarbeiters, die Daten ausschliesslich auf Weisung des Verantwortlichen zu verarbeiten (Art. 29 DSGVO).
[106] Beim Einsatz von Google Analytics bestimmt der Website-Betreiber nicht allein über die Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung. Diese werden vielmehr zum Teil ausschliesslich von Google vorgegeben, sodass Google insoweit selbst verantwortlich ist, und vom Seitenbetreiber vertraglich akzeptiert. Die Verarbeitung beim Einsatz von Google Analytics stellt einen einheitlichen Lebenssachverhalt dar, in dem die verschiedenen Aspekte der Verarbeitung nur als Ganzes einen Sinn ergeben.
[107] Dies hat zur Folge, dass die Beteiligten innerhalb einer Verarbeitungstätigkeit nicht ihre Rolle als Auftragsverarbeiter und/oder Verantwortlicher wechseln können. Zwar bietet Google weiterhin einen Vertrag zur Auftragsverarbeitung an, stellt aber zusätzlich in den "Google Measurement Controller-Controller Data Protection Terms" klar, dass für bestimmte Verarbeitungsprozesse Google und der Anwender (Website-Betreiber) getrennt verantwortlich seien. Zudem stellt Google in den Nutzungsbedingungen klar, dass Google die Daten für eigene Zwecke, insbesondere auch zum Zweck der Bereitstellung seines Webanalyse- und Trackingdienstes, verarbeite. Gemäss Artikel 28 Abs. 10 DSGVO handelt es sich bei Google damit nicht mehr um einen Auftragsverarbeiter.
[108] Unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des EuGH sind Google und der Google-Analytics-Anwender gemeinsam für die Datenverarbeitung verantwortlich, sodass die Anforderungen des Art. 26 DSGVO zu beachten sind,"
[109] 4. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel:
"Advocado behält sich das Recht vor, diese AGB - soweit sie in das Vertragsverhältnis mit dem Kunden eingeführt sind - jederzeit einseitig zu ändern, soweit dies zur Beseitigung nachträglich entstehender Äquivalenzstörungen oder zur Anpassung an veränderte gesetzliche oder technische Rahmenbedingungen notwendig ist und diese den Nutzer nicht unangemessen benachteiligen. Über eine Anpassung wird advocado den Kunden unter Mitteilung des Inhaltes der geänderten Regelungen per E-Mail informieren. Diese E-Mail enthält die geänderten AGB sowie einen Hinweis auf das Widerspruchsrecht, die Widerspruchsfrist und deren Folgen bei Unterlassen des Widerspruchs."
[110] in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäss § 1 Abs. 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB zu.
[111] a) Die Wirksamkeit einer Klausel, die einer Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässt, ist am Massstab des § 307 Abs. 1 BGB zu prüfen (vgl. BeckOGK/Weiler, 1.6.2020, BGB § 308 Nr. 4, Rn. 28 m.w.N.; a.A.: MüKoBGB/Wurmnest, 8. Aufl. 2019, BGB § 308 Nr. 4, Rn. 6-für den Fall, dass Abänderung der gesamten AGB auch die (Haupt-)Leistungspflichten umfasst). Gemäss § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
[112] Änderungsklauseln sind grundsätzlich zulässig. Da sie jedoch in den das Vertragsrechtbeherrschenden Rechtsgrundsatz, der Bindung beider Vertragspartner an die getroffene Vereinbarung und der daraus folgenden Abänderbarkeit nur im beiderseitigen Einvernehmen, eingreifen, bedarf es zu ihrer Rechtfertigung gewichtiger Gründe (grundlegend: BGH NJW1984, 1182).
[113] Erforderlich sind schwerwiegende - nicht vom Verwender beeinflussbare - Gründe, die zu einer unvorhersehbaren Änderung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses führen und daher unter Berücksichtigung der Interessen des Vertragspartners eine Änderung erfordern. Damit ist für vorhersehbare Änderungen der vertraglichen Gegebenheiten eine Änderung der AGB über eine Änderungsklausel ausgeschlossen. Unzulässig ist eine Änderungsklausel auch für solche Fälle, in denen das Gesetz eine Regelung für den Fall der Änderung des Vertragsgefüges enthält (BeckOGK/Zschieschack, 1.9.2020, BGB § 307 Anderungs- und Anpassungsklausel, Rn. 17).
[114] b) Vorliegend fehlt es bereits an einer Beschränkung der Gründe für eine Änderung auf solche Gründe, die nicht von der Beklagten als Verwenderin beeinflussbar sind. Denn das Anderungsrecht soll auch bestehen, um Anpassungen an veränderte technische Rahmenbedingungen vornehmen zu können. Abgesehen davon, dass für den Kunden zu erkennen ist, welche Rahmenbedingungen gemeint sind und welche Änderungen darunterfallen können, können diese Änderungen (auch) durch die Beklagte selbst ausgelöst werden.
[115] Denn sie bestimmt, auf welcher technische Plattform unter Einbindung welcher Technologien sie ihre Leistungen erbringt. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass gerade diese Änderungen die Notwendigkeit eine Anpassung der AGB bedingen, weil diese nicht mehr "passen". Gerade diese Möglichkeit soll jedoch nicht bestehen.

III.
[116] Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten gemäss § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Soweit die Abmahnung - entsprechend der vorstehenden Ausführungen - teilweise zu weit gegangen ist, berührt dies weder die grundsätzliche Berechtigung des Anspruchs, noch die Höhe der Abmahnkosten. Die mit 214,00 EUR bezifferten Abmahnkosten sind streitwertunabhängig und auch im Hinblick auf die berechtigte Abmahnung nicht zu beanstanden.

IV.
[117] Die Kostenentscheidung ergeht gemäss § 92 Abs. 1 ZPO. Das Teilunterliegen des Klägers bezüglich eines Teils des Antrages zu 2. ist mit 2.500,00 EUR zu bewerten. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
[118] Der Streitwert bestimmt sich nach § 3 ZPO, wobei die Anträge zu 1.-3. mit jeweils 5.000,- EUR und der Antrag zu 4. hinsichtlich der AGB-Klausel mit 2.500,- EUR zu bewerten sind.

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Quelle Entscheidungstext: http://www.online-und-recht.de bzw. suchmaschinen-und-recht.de/ (Rechtsanwalt Dr. Martin Bahr, Mittelweg 41 a, 20148 Hamburg)

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